非存储提供方式渐成网络传播主流方式
应被纳入信息网络传播行为

网络传播的一个明显特性，就是无数人在上传，无数人在传播，并且这些上传或传播又错综复杂地交织在一起。每个信息网络参与者既是上传者，又是获得者和传播者。目前信息网络上的实际情况是，同一行为人既存储又提供的对应关系依然存在，但不同行为人分别实施存储和提供的非对应关系则越来越普遍。

作品提供标准的争论之所以发生，其根本原因是网络传播方式已经发生了改变。例如，行为人为了规避法律责任，租用境外服务器，利用云盘或社交空间，定向链接第三方网站。或者服务器使用虚拟化、碎片化存储方式，或者采用直接链接的方式等等。在上述情况下，行为人本地的服务器上均无需存储作品。

在非存储提供方式已经渐成网络传播主流方式的情况下，我们是回避客观现实、固守固有思维，还是从实际出发，通过促进立法或者合理扩大现有法律规范覆盖范围去解决问题？答案是不言而喻的。当前，服务器标准是一种技术形式的法律表达方式。当技术形式发生了变化时，法律表达方式也应当与时俱进。况且，服务器标准只是一种司法实践中的认知，而不是法律规定。即便是法律规定，也没有一成不变的道理。当务之急，是明确非存储提供方式属于提供作品行为，将其纳入信息网络传播行为予以规范。

规范非存储提供方式符合法理学逻辑

人类社会的任何法律规范，都表现为相应的语言表达方式。法律语言的起码标准是准确无误，避免歧义。在中文和英文辞典里，提供(making available)这个词汇的概念都是供给的意思。在网络传播中，行为人能够持续不断地为用户供给作品，用户能够随时随地获得作品，这不是提供行为应该是什么行为呢？事实上，无论行为人提供的是自己上传的作品，还是别人上传的作品，用户获得作品的事实是完全一样的。因此，这两种提供行为均已构成信息网络传播行为。在行为人没有获得合法授权的情况下，均应被视为侵权行为。这既符合法理学逻辑，也不违背信息源理论。

在著作权法的语境中，著作权是一种权利人独占的、排他的权利。除法律法规另有规定外，任何未经许可行使权利人的权利或阻碍权利人行使权利的行为，均应被视为侵权行为。这样理解，符合著作权法的立法宗旨。

在传统版权领域，未经许可，擅自复制、发行他人作品均为侵权行为。既复制又发行是侵权行为，没有复制仅仅发行依然是侵权行为。在行政执法和司法实践中，从没有人对此提出过质疑。

在提供作品标准的争论中，有人提出用破坏技术措施或反不正当竞争法规范非存储提供行为或转移存储行为，这是一种舍本求末的思维方式。从法理逻辑上说，设定侵权责任制度的主要依据应当是侵权行为本身的性质，而不是侵权手段和方式。非存储提供行为明明是一种侵权行为，却要靠破坏技术措施或不正当竞争行为去兜底。这只能降低网络版权保护力度，损害权利人的合法权益。

合理扩大现有法律法规的覆盖范围

现在有许多人希望最高人民法院再做一个司法解释。但问题也许没有那么简单。作为国家最高审判机关，慎重释法是必要的。以释法代替立法或频繁释法毕竟不利于法律的健全。事实上，最高人民法院司法解释已经充分认识到技术方式发生变化的现实情况，希望通过合理扩展现有法律规范覆盖范围的立意也十分明显。合理扩展现有法律规范的包容性，是目前我们能做出的最明智、最便捷的选择。我国的民法、侵权责任法和著作权法体系，基本可以包容目前大多数网络技术方式所引发的侵权责任。这并没有大的法理障碍。

规范网络版权秩序的基本思路，是要兼顾技术发展、版权保护和公众需求之间的利益平衡。从目前网络版权保护的实际需要出发，两种比较典型的非存储提供行为应该尽快纳入侵权行为的范围。

一是实质性替代行为。非存储提供行为已经能够实质性替代用户对被链者相同作品的访问。在这种情况下，实质性的侵权结果已经发生，应当判定行为人的侵权责任成立。

根据北京网络版权监测中心的跟踪监测，目前包括快看影视在内的APP端和TV端播放器大都是利用直接链接方式为用户提供作品。由于被链接的都是视频网站耗费巨资购买了版权的影视作品，因而给被链网站造成巨大的流量和广告损失。

所谓直接链接方式，是指设链者以普通用户身份登录被链网站，通过抓包解析技术获取作品文件地址，通过破解、修改被链网站网络传输协议的方式，绕开被链网站设定的链接入口，把作品直接链接给用户的方式。由于涉及故意避开或破坏他人网络技术措施，故而被业内人士称之为盗链。通俗点说，就是撬开人家的门锁，拿走屋里的东西。不仅如此，人们之所以称直接链接方式为盗链，还因为在现阶段，这是一种借用被链网站存储、传输和服务资源，直接向用户提供作品的方式。设链者既不需要支付版权费用，亦无需承担服务器、带宽等基础设施成本。在此情况下，它们已经没有必要在本地服务器上存储作品。

由于是直接抓取作品的链接，在用户的感知中，他登录的是设链者的平台，而不是被链者的平台。其后果，就可能实质上替代用户对被链网站的访问。如果被链作品是被链网站获得授权的作品，设链者就实际上侵犯了权利人和被链网站的合法权益。这应当属于一种直接侵权行为，没有任何理由不承担侵权责任。

二是商业性使用行为。如果行为人是以经营为目的向用户提供作品，则表明行为人是商业性使用行为。根据版权国际公约和国内的法律法规，无论何时何地，商业性使用都必须遵守授权使用原则，未经许可，擅自向用户提供他人作品，均应依法承担侵权责任。

在快看影视案中，被告方承认采取技术破解措施实现直接抓取作品的事实，但辩称这只是一种链接行为，以此来规避其直接向用户提供作品的法律责任。这种辩解是不能自圆其说的。

与目前国内网络上运转的所有聚合平台一样，快看影视也是利用流媒体技术或播放器软件构筑的网络内容平台。它通过适时的线上服务直接向用户提供作品，对用户具有持续的控制力。这已经远远超出了法律意义上的信息定位服务的范围。假设快看影视没有破解、修改被链网站的网络传输协议，而是按照被链网站设定的网络传输程序，把用户直接链接给被链网站，这种链接就是信息定位服务。但快看影视追求的不是信息定位服务，而是向用户提供内容服务的商业模式，因此，它们不是搜索链接服务提供者（ISP），而是直接向用户提供作品的内容提供商（ICP）。在这种情况下，区别其提供的作品是否是自己上传的已经没有任何意义。

如果任由这种经营方式发展下去，那么，大部分网络资源都将成为共享资源，权利人将无法对其权利实施控制，那些耗费巨资购买版权的网站将失去生存空间，现有的网络版权秩序将濒临崩溃的边缘。

这绝不是危言耸听。

作者：韩志宇 来源：中国新闻出版广电报 发布时间：2017年8月10日