用“代码法”写成的宋词缘何难受法律保护
据报道，一位叫“yixuan”的理科生闲来无事，把《全宋词》拿出来“捣鼓”，利用大数据分析法算出了99个宋词常用语，并按照频率高低给这些词对应了数字代码，对照这个“代码本”，哪怕是个刚认字的小学生，也可能创作出一首语惊四座的宋词。
这个神奇的“代码本”包括高频宋词词汇和对应的数字代码，例如，数字“1-10”分别对应“东风、何处、人间、风流、归去、春风、西风、归来、江南”等。
那么，怎么DIY自己的宋词作品呢？例如，首先看看圆周率π=3.1415926……生成的诗是什么样子：
（1415）回首明月，（9265）悠悠心事。（358979）故人谁知寂寞，（323846）风吹斜阳匆匆。（264338）芳草平生斜阳，（327950）风吹寂寞今日。（288419）一枝富贵年年，（716939）断肠长安不知。
可以看到，效果非常明显。这种方法引发了网友高度的创作热情，很多网友用自己的生日、手机号和身份证号等，创作出很多让人刮目相看的宋词。
那么，问题来了：小伙伴们这样创作出的“宋词”受著作权法保护吗？笔者认为，答案是否定的。
“代码”宋词算汇编型智力成果
字段来源于古人作品
汇编内容已进入公有领域
用“代码法”创作的宋词，属于汇编型智力成果，这是因为，用这种方法创作出来的宋词，其组成字段，都来源于已经进入公有领域的古人作品，因此作者仅仅在对这些字段的编排上才有可能获得独创性从而主张版权。著作权法第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。
按照汇编对象的不同，汇编作品可以分为两类：第一类是汇编若干作品或作品片段而形成的新作品，即被汇编的对象本身就是作品，如各类期刊、小说集等。第二类是将原本不受著作权法保护的事实、数据等材料通过具有独创性的选择和编排汇集到一起，例如出版社通过自己的判断，将全国最有旅游价值的20个景点的基本情况、数据等汇编在一起形成《全国旅游景点简介》。
显然，“代码法”汇编的对象已经进入公有领域，因此用“代码法”写的宋词，属于汇编型智力成果或者汇编作品（如果编排具有独创性）。
“代码”宋词难以体现独创性
作品的独创性必须有作者的创作意图和个人印记
汇编作品的保护强调独创性的“编排”
从前面介绍的“代码法”可以看到，这种DIY宋词的方法其实就是用99个高频宋词按照作者预先选定的数列进行随机排列组合，自动“生成”宋词。不难看出，这种方法创作的宋词，无论是按照作品构成理论上的“主观主义”标准还是“客观主义”标准均无法体现出“独创性”：
第一，这种创作不符合“主观主义”的标准。所谓“主观主义”标准，是指作品的独创性必须有作者的创作意图和个人印记，如果创作意图缺失或不足，即使客观上完成了某种艺术成果，也不能认为构成了作品（参见杨述兴的《作品独创性判断之主观主义标准》）。例如，某人练习书法时正在喝果汁，突然剧烈咳嗽而将红色的果汁喷在面前的白纸上，结果形成了万朵梅花状的图画，这种图画即使获得了专业人士的高度评价也不能获得著作权法的保护，因为该图画的形成没有体现出人类的创造活动。同样，“代码法”宋词创作没有体现出作者的创作思想和灵感，最后得到的作品事实上完全是随机产生的，作者在创作时事实上无法预知，因此根本谈不上什么思想的表达或者交流。
第二，这种创作同样不符合“客观主义”的标准。所谓“客观主义”标准，是强调独创性应立足于作品本身的判断，作者本身的创作意图的多少甚至有无不应该成为作品构成的障碍（参见杨述兴的《作品独创性判断之客观主义标准》）。它将作品独创性的判断聚焦于作品本身，即创作之结果，而不考虑创作主体和创作过程。例如，某人看到母鸡行走的脚印有所触动，于是将母鸡双脚涂满墨汁并使其在画纸上随意走动，最后形成了一幅画作并命名为“翠竹图”。对于这幅画作，只要具备一定的艺术性，就可以构成作品，即“只问结果，不问过程”。然而，即使这样，“代码法”创作的成果仍然难以构成作品。这是因为，由于汇编作品的保护客体是作品元素编排的独创性，并不保护内容，因此相对于其他作品，汇编作品的保护强调独创性的“编排”，而这种编排自然必须以一定数量的元素作为客观基础才能体现，而用“代码法”创作的宋词对应的字段数并不太多（例如前文的例子是22个字段），因此难以体现编排的“独创性”。
“代码”宋词司法保护举证难
使用“代码法”创作的作品，结果重合或者大部分重合的几率非常高
首先，这种智力成果难以在“实质相似加接触”的规则下获得保护。
时至今日，作品的构成、举证责任以及侵权的认定早已在著作权法上形成一套臻于成熟的理论和实践。在宋词词汇元素和“代码法”已经公开传播的情况下，在司法实践中往往难以判断相同的原因是否因为复制还是因为巧合，为解决这种实践中的难题，司法实践中一般会采取一种变通的“推定”方法，即认为表达较为简单、变量较少、各自独立创作但表达相同的可能性较大的作品独创性较低而不予保护。所谓独创性的“高度”，实质上指独立创作但结果相同的可能性，如果可能性较大，则独创性高度较小；如果可能性较小，则独创性高度较大。
显然，使用“代码法”创作的作品，如前文所述，都是有限字段的排列组合，由于是使用有限的数字进行排列组合，因此独立创作但结果重合或者大部分重合的几率非常高，而这些高频宋词词汇早以进入公有领域，因此，在不能证明实质接触的前提下，难以证明他人抄袭，因为，在学习了“代码法”后，任何人都可能凑巧创作出完全一样或者大部分一样的作品。
作者：孟玛 来源：中国新闻出版报 发布时间：2015年5月27日
